La flexibilité du marché du travail : droit, marché et innovation (1/2)

Les débats sur le droit du travail se polarisent fréquemment entre une position purement économique, et une position plus sociale. A gauche, les défenseurs des conquêtes sociales : le code du travail est un marqueur de civilisation ; il permet de mettre une limite à l’exploitation de l’homme par l’homme. A droite, les partisans de l’efficience économique : les réglementations empêtrent l’esprit d’entreprise, empêchent le libre jeu du marché, et agissent comme un boulet dans la compétition mondiale.

Au cœur des débats, il y a la notion de « flexibilité ». La notion est mal définie, appartenant à une novlangue gestionnaire, journalistique et surtout plastique – on peut parler à cet égard de la grande flexibilité du mot « flexible ». A l’origine, ce mot fait référence aux nouvelles techniques d’organisation de travail, inventées au Japon après la guerre et diffusées en Occident à partir des années 1970-1980. Rompant avec un modèle fordiste de travail strictement réglementé, d’accumulation de stocks, de délimitation précise des fonctions, les nouveaux modèles introduisent une plus grande responsabilité des employés, une adaptation du temps de travail selon les fluctuations de la demande, et (souvent) une plus grande rotation des effectifs salariés.

Pour permettre à ces techniques de donner leur pleine mesure, organisations syndicales et politiques ont obtenu que la loi donne plus de liberté aux entreprises dans leur définition des conditions de travail. Ainsi, l’inversion de la hiérarchie des normes, selon laquelle les conventions collectives négociées au niveau de l’entreprise peuvent primer sur les accords de branche, ou sur le droit du travail dans son ensemble, peut être vue comme un moyen d’adapter plus finement les conditions de travail aux nécessités spécifiques du secteur.

Cependant,  le terme de “flexibilité” sert aussi de cheval de Troie à des revendications plus larges : remise en question d’un droit du travail trop détaillé, complexe, et surtout trop protecteur. En fixant le débat sur des positions favorables – les notions de flexibilité et de souplesse ont généralement meilleure presse que celles de rigidité – on maximise ses chances de faire passer des évolutions potentiellement impopulaires.

Dans ces deux articles, nous tenterons d’explorer les conséquences économiques de la “flexibilité” du droit du travail sous différentes acceptions : degré de précision de la législation ; degré de protection du travailleur ; plus ou moins grande précarité des contrats de travail. Nous ne parlerons pas de la flexibilité, dans son sens premier, celui de type d’organisation du travail.

Le rôle constructeur de la contrainte

La tradition libérale abhorre les réglementations ; aussi sa position sur le sujet du droit du travail est-elle facile à deviner. Elle peut se résumer à une trivialité mathématique : dans un programme d’optimisation sous contrainte, la valeur du maximande est fonction décroissante du nombre de contraintes imposées. Dans la vision optimiste et rationaliste des libéraux classiques, si une règle permettait aux agents d’améliorer le niveau de production, alors elle n’aurait pas besoin de l’Etat et du droit du travail pour être respectée. 

Ceci est d’ailleurs partiellement vrai : le monde des startups connaît ses Chief Happiness Officers, ses baby-foot en libre service et son organisation horizontale, sans la moindre contrainte étatique. Dans la mesure où des rapports de travail détendus et agréables permettent aux salariés d’améliorer leur productivité, alors il n’y a pas de raison que les dirigeants d’entreprise s’y opposent, et la régulation est inutile. Dans le cas inverse, les régulations réduisent niveau de production, d’emploi, et bien-être collectif : la contrainte est alors nuisible, et présente un coût économique.

Akerlof, les citrons et le marché de l’emploi

Dans le camp des défenseurs d’un droit du travail fort, on juge parfois ces arguments peu fondés empiriquement ; on se targue souvent d’une plus grande hauteur de vue : il faut que le pouvoir soit équitablement réparti entre employeurs et employés ; l’activité économique peut très bien résister à quelques régulations. On va rarement jusqu’à formuler l’argument selon lequel un droit du travail plus fort pourrait en fait bénéficier à l’activité économique. Pourtant, plusieurs économistes (non marxistes) du XXe siècle ont montré, directement ou indirectement, les bienfaits de la régulation. Akerlof, dans son fameux article de (1970), « The Market for Lemons » (1), montre comment, dans un contexte d’information imparfaite, le marché des voitures d’occasion peut s’effondrer.

Tentons d’appliquer son cadre d’analyse au marché du travail. Les employés cherchent chacun un employeur. Quand ils signent un contrat de travail, ils connaissent le salaire et le contenu du travail, mais ne connaissent qu’imparfaitement leurs conditions de travail – nombre et fréquence des pauses, dureté des rapports hiérarchiques, droit effectif au congé, etc. Il y a deux types d’employeurs (pour simplifier) : ceux qui fournissent des conditions de travail de qualité (H), et  ceux qui fournissent des conditions de travail au rabais (L). En information parfaite, un salarié demanderait un salaire plus élevé dans des conditions L que dans des conditions H, afin de compenser cet environnement dégradé – ou, pour prendre le problème autrement, des conditions de travail de qualité constituent une rémunération en nature, qui s’ajoutent à la rémunération monétaire: celle-ci est donc moins élevé dans le cadre de travail H.

En information imparfaite, les salariés demandent donc un salaire égal à la moyenne de ces deux rémunérations d’équilibre, pondérée par la fréquence respective de chaque type d’employeur : les employeurs H paient donc leurs salariés plus que prévu…et les employeurs L les paient moins que prévu. Intuitivement, ce phénomène augmente la demande de travail des employeurs L, et diminue la demande de travail des employeurs H. D’où un effet de rétroaction : la distribution des employeurs se modifie au profit des employeurs L…et les employés demandent donc un salaire encore plus élevé, pour compenser cette probabilité accrue de mauvaises conditions de travail. D’autres employeurs H sortent du marché, et ainsi de suite jusqu’à stationnarité. Selon certaines conditions numériques, cet équilibre peut même être atteint avec la disparition complète des employeurs de bonne qualité.

Si une régulation est imposée sur ce marché, au niveau qu’est prêt à offrir l’employeur H, le problème d’information est résolu. Les employeurs L disparaissent du marché. Si la demande d’employés H est suffisante pour éponger le marché sans créer de  chômage, alors cette politique de régulation aura permis de créer un marché du travail haut de gamme. Réguler ou ne pas réguler revient à choisir sa spécialisation productive : emplois H ou emplois L.

Coase, pourquoi échanger ?

Une autre défense de la régulation du marché du travail peut être fournie par Ronald Coase (2).  Coase analyse les conditions d’existence d’un marché : pourquoi les hommes choisissent-ils d’échanger librement (par le marché) plutôt que hiérarchiquement (par la contrainte) ? Dans quelles conditions préfère-t-on utiliser une main-d’œuvre servile ? une main-d’œuvre salariée ? une main-d’œuvre d’indépendants ? En une phrase : il y a arbitrage entre coûts de transaction et efficience économique. Plus l’échange est hiérarchique (ex : servage), plus les coûts de transaction – c’est-à-dire les coûts fixes payés au moment de la conclusion du contrat – sont faibles. Cependant, le problème principal-agent nous apprend que, dans ce cas, la main-d’œuvre n’a pas intérêt à fournir l’effort le plus élevé possible, et l’allocation des ressources peut être déficiente.

Il y a gradation progressive de la fréquence de transactions : pour un serf / un esclave, il n’y a qu’une seule transaction, celle de l’achat ; pour un salarié en CDI, la transaction est elle aussi unique, mais révocable et renégociable à tout moment ; pour des travailleurs indépendants, chaque acte de travail fait l’objet d’une transaction. Il y a gradation inverse de la productivité : un esclave ne possédant pas le fruit de son travail, il n’a aucun intérêt à fournir un effort s’il n’est pas contraint à chaque instant ; de l’autre, un indépendant sait que sa rémunération dépend à tout moment de son niveau d’effort.

Les coûts de transaction, dans un cadre moderne, comprennent à la fois la recherche d’un employé (et de l’autre côté d’un employeur), et aussi le temps de négociation d’un contrat. Dans un monde où le droit du travail est peu contraignant, les possibilités de négociation sont assez larges. Chaque couple employeur / employé est libre de définir sur ses propres bases ses conditions d’exercice. Sans protection légale, chacun a intérêt à négocier scrupuleusement, point par point : la signature d’un contrat de travail devient alors un événement. Qu’on pense aux souks des pays nord-africains, et plus généralement aux marchés des pays du Tiers-Monde, où l’achat du moindre tapis peut être discuté pendant vingt minutes.

La présence d’un droit du travail contraignant limite énormément la portée de cette négociation, et réduit ainsi les coûts de transaction. Paradoxalement, c’est cela qui permet la création d’un marché libre, et le recours à une main-d’œuvre indépendante, ou précaire, dont les conditions d’exercice sont renégociées fréquemment. Il n’y a pas opposition entre droit contraignant et précarisation, mais complémentarité. Il est à noter que du point de vue coasien, cette précarisation est plutôt positive, puisqu’elle permet d’améliorer l’efficience générale des travailleurs.

Il y a donc une défense d’un droit du travail contraignant, d’un point de vue libéral constructiviste, ou néolibéral : le marché ne va pas de soi, mais il doit être construit et soutenu par l’action de l’Etat. Cette défense ne dit cependant rien de la nature précise de ce droit du travail. D’un point de vue akerlovien, il reste absurde de fixer sa protection à un niveau trop élevé, si le nombre d’employeurs de haute qualité potentiels est trop faible. D’un point de vue coasien, le droit du travail a un rôle de convention, de définition, mais certainement pas de protection.

Au pays du droit des travailleurs

La présentation que nous avons faite de la position libérale sur le droit du travail ne lui fait pas entièrement justice. La question des distorsions de marché ne se réduit, ni se résume, à ce qu’on peut dire sur la contrainte exercée par le droit du travail.

De fait, le droit du travail contemporain, fait de 3 800 pages (jurisprudence comprise), de réglementations tatillonnes, contradictoires et kafkaïennes (pléonasmes), pose des problèmes plus généraux. Il y a d’abord la loi d’airain de l’administration : si l’Etat prend le contrôle d’un aspect de la vie économique ou sociale, son emprise se fera toujours croissante. Face à toute doléance, tout problème, toute contrariété dans le corps social, il y a une seule solution : la loi…y compris pour répondre aux problèmes posés par les précédentes lois. On a ainsi vu les gouvernements de François Hollande imposer des lois de simplification, contraignant les législateurs à réduire le nombre de lois.

Au terme de ce processus d’inflation législative constante, les entreprises doivent, pour fonctionner sans craintes, s’acquitter d’un coût d’entrée fixe conséquent. Celui-ci, a minima, correspond aux honoraires d’un bon avocat spécialisé, dont on s’attache les services pour toute décision importante. La libre entrée et sortie des acteurs, condition d’une concurrence libre et non faussée, en prend un coup. Les grandes entreprises, qui peuvent amortir ces coûts fixes par leurs rendements d’échelle, s’en trouvent favorisées. Par ailleurs, le processus de destruction créatrice, et plus généralement le renouvellement du tissu économique, en sont ralentis.

Là où les milliardaires américains se nomment Elon Musk ou Jeff Bezos, leurs homologues français s’appellent Bernard Arnault ou François Pinault. Différence de génération, mais surtout différence de spécialisation productive : les contraintes posées sur la circulation de la main-d’œuvre empêchent sa réallocation rapide, et gèlent artificiellement l’économie d’un pays dans un état passé. La France et son code du travail semblent donc condamnés à rester un pays-musée spécialisé dans le luxe, le tourisme et l’armement. Le problème n’est pas seulement statique, il est aussi dynamique.

La naissance d’un secteur rentier

Revenons à notre avocat spécialisé en droit du travail. A mesure que ce droit se complexifie, la valeur – et donc la rémunération – de cet avocat augmente. A la marge, ce changement des rémunérations entraîne une réallocation des talents. Dans une génération donnée, les éléments les plus talentueux ont alors de plus en plus intérêt à se diriger vers les métiers juridiques.

Murphy, Shleifer et Vishny (3), dans un modèle de 1991, explorent les conséquences d’une telle réallocation. Pour eux, l’économie se divise en deux secteurs : un secteur d’entrepreneurs, et un secteur de rentiers – dans lequel ils incluent les professions juridiques. Le secteur E, à la différence du secteur R, permet un progrès technique. (4) Celui-ci dépend directement du talent des meilleurs entrepreneurs du secteur. 

Ce progrès technique est une forme d’ « externalité », qui n’est pas rémunérée en tant que telle (ou du moins pas totalement).  Par conséquent, si certains des plus grands talents d’une génération sont détournés du secteur E vers le secteur R, le progrès technique, et donc la croissance économique, diminuent en-dessous de leur niveau optimal. Là aussi, l’obésité du droit conduit à une forme d’inefficience de long terme. Au-delà de la spéculation théorique, les auteurs parviennent à donner une substance empirique à leur propos : de 1970 à 1985, ils observent, de pays à pays, une corrélation négative entre proportion d’étudiants spécialisés en droit et taux de croissance. 

La réallocation des capitaux humains

Restons sur le sujet de l’innovation, et ses rapports avec la forme des rapports de travail. Le microéconomiste Etienne Wasmer (5) s’est interrogé, dans un article de 2006, sur les effets de la flexibilité sur la formation des employés, ou, pour le dire en termes économiques, sur leur accumulation de capital humain. Il distingue deux types de capital : le capital spécifique, qui n’augmente la productivité que dans le cadre de l’entreprise particulière où l’on travaille ; le capital général, qui est réutilisable d’un travail à l’autre.  

La distinction est évidemment assez floue en réalité : toute accumulation de capital humain se situe sur un continuum de spécificité. Entre des compétences générales de savoir-vivre (capital complètement réutilisable), et l’apprentissage des prénoms de ses collègues (capital purement spécifique), il y a, par exemple, l’apprentissage de logiciels de niche, qu’on peut espérer réutiliser si l’on reste à l’intérieur du même secteur. 

La nature du contrat de travail  influe évidemment sur les choix d’investissement humain du travailleur. Dans le cadre de relations de travail peu durables, il est peu profitable d’accumuler du capital spécifique. Son taux de dépréciation (c-à-d la probabilité de n’en avoir plus usage à courte échéance) est très élevé. La distribution du capital humain gagne donc en généralité avec la précarisation.

Cet argument est ambivalent : d’un point de vue statique, l’économie a tout intérêt à accumuler du capital spécifique, puisqu’il permet à chacun de maximiser sa productivité à un poste précis ; autrement dit, les contrats longs favorisent la division du travail et la spécialisation. D’un point de vue dynamique, une économie forte en capital humain spécifique dispose de peu de possibilités d’ajustement face à des chocs : une innovation de la concurrence, un secteur obsolète, et des heures d’accumulation de capital humain partent en fumée. 

D’un côté, la fixation d’un droit du travail contraignant a des effets positifs évidents pour le bon fonctionnement du marché du travail : il empêche la “course vers le bas” caractéristique des situations d’incertitude ; il diminue les coûts de transaction en les externalisant, et facilite les échanges. D’un autre côté, la complexification naturelle du code crée un secteur rentier, et amenuise les possibilités d’innovation de long terme. 

Du point de vue du niveau de protection, il y a aussi ambivalence : le niveau de protection doit correspondre à la spécialisation productive, et à la distribution optimale du capital humain. Comme souvent en économie, il y a arbitrage entre effets contraires, tant au niveau de la complexité du code que du niveau de protection offert. Il reste peut-être à définir une théorie du droit du travail optimal, en fonction de ces deux classes de paramètres.

Bibliographie / Notes :

• Akerlof, George. 1970.  « The Market for “Lemons” : Quality Uncertainty and the Market Mechanism ». Quarterly Journal of Economics . Vol. 84, n^o 3,‎ p. 488-50
• Coase, Ronald. 1937. “The Nature of the Firm”. Economica. Blackwell Publishing. 4 (16): 386–405
• Murphy Kevin M, Shleifer Andrei, Vishny Robert W. 1991. “The Allocation of Talent : Implications for Growth”.Quarterly Journal of Economics. Vol. 106 (2), p. 503-530.
• On peut contester l’assimilation du métier d’avocat à de la recherche de rente. Ce qualificatif renvoie à une vision selon laquelle le rôle de l’avocat est purement défensif : il protège son client contre les visées appropriatrices de l’Etat. Evidemment, le complexe juridique dans son ensemble a un rôle économique positif, comme on l’a exposé plus haut. Cependant, au niveau du praticien individuel, cette vision est appropriée. Ce qui est moins contestable, c’est l’idée selon laquelle le secteur juridique ne produit pas, ou peu, de progrès technique..
• Wasmer, Etienne. 2006. “General versus Specific Skills in Labor Markets with Search Frictions and Firing Costs.” American Economic Review. 96 (3): 811-831.

Lexique

• Statique / Dynamique : Un raisonnement statique ne prend en compte qu’une seule période de temps, quand le raisonnement dynamique s’étend sur plusieurs périodes. S’interroger sur les effets du droit du travail sur le niveau de production à un moment t est un raisonnement statique ; prendre en compte les effets sur le taux de croissance de long terme est un raisonnement dynamique.
• Externalité : Effet, positif ou négatif, qu’a l’action d’un individu sur le bien-être d’une autre personne, ou du collectif, et qui ne donne pas lieu à rémunération ou compensation.
• Problème principal-agent : Problème de microéconomie dans lequel le bien-être d’un individu, le principal, dépend de l’action d’un second, l’agent, qu’il essaie de contrôler et d’observer. Ce problème s’applique notamment à la fixation des contrats de travail : comment l’employeur (le principal) s’assure-t-il d’obtenir le maximum d’effort de la part de l’employé (l’agent) en minimisant le coût de supervision et de contrainte ?
• Stationnarité : Situation de stabilité, où chaque agent n’a plus intérêt à changer son comportement économique. Dans un modèle, une telle situation permet de définir les valeurs de long-terme des variables.
• Capital humain : Ensemble de connaissances, savoirs et savoir-faire acquis par un travailleur, par l’étude ou par la pratique, permettant d’augmenter sa productivité.